明星花樣推薦產(chǎn)品責(zé)任如何厘定

從代言人到推薦官體驗(yàn)官從錄制推薦視頻到直播帶貨

　　7月24日，知名藝人楊迪就2017年幫忙錄制宣傳視頻的兩個(gè)網(wǎng)貸App涉嫌詐騙一事發(fā)文解釋，并向受害網(wǎng)友道歉。

　　楊迪稱，知曉此事后，他和同事收集和了解了情況，“一定會(huì)協(xié)助此次事件中被欺騙的用戶追究到底！”并向因視頻推薦而承受損失的觀眾致以歉意，最后喊話這兩個(gè)App給網(wǎng)友一個(gè)交代。

　　然而，受騙的網(wǎng)友似乎對(duì)楊迪的聲明并不買賬。

　　近日，有網(wǎng)友在楊迪的微博下喊話：幫助有利網(wǎng)錄制宣傳視頻可以，但請(qǐng)問有沒有嚴(yán)格履行廣告法和其他相關(guān)規(guī)定明確的應(yīng)盡義務(wù)，對(duì)平臺(tái)資質(zhì)的合法合規(guī)性以及業(yè)務(wù)的真實(shí)性等進(jìn)行了核實(shí)？

　　在這些爭(zhēng)議背后，是關(guān)于明星錄制推薦視頻時(shí)的身份認(rèn)定和責(zé)任厘定問題。《法治日?qǐng)?bào)》記者對(duì)此進(jìn)行了采訪。

　　推薦視頻受廣告法制約

　　不能變換說法逃避責(zé)任

　　據(jù)中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員李俊慧介紹，明星等廣告代言人的代言責(zé)任，主要包括不得對(duì)沒有事實(shí)依據(jù)的產(chǎn)品或服務(wù)，提供推薦或證明；不得對(duì)未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明；代言廣告被判構(gòu)成虛假廣告的，在特定情形下，對(duì)給消費(fèi)者造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　在李俊慧看來，對(duì)于明星為企業(yè)錄制的非代言人身份視頻，只要該視頻內(nèi)容對(duì)相關(guān)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)具有證明、推薦性質(zhì)，就應(yīng)該視為廣告代言人，承擔(dān)相應(yīng)的代言責(zé)任。其中，如果明星錄制的類似視頻沒有收取代言費(fèi)用，或者是在參與特定電視節(jié)目，按照節(jié)目組的要求，在節(jié)目中按照腳本讀出相應(yīng)的具有廣告性質(zhì)的內(nèi)容，這種情況下，廣告代言責(zé)任應(yīng)由相應(yīng)的制作者（節(jié)目制作）或發(fā)布者（內(nèi)容播放單位）承擔(dān)。

　　關(guān)于明星錄制宣傳視頻的法律責(zé)任，中國(guó)傳媒大學(xué)文化產(chǎn)業(yè)管理學(xué)院法律系主任鄭寧對(duì)《法治日?qǐng)?bào)》記者解釋說，明星以非代言人身份為企業(yè)錄制宣傳視頻，在現(xiàn)行法律下可能被認(rèn)定為兩種身份，并承擔(dān)不同的法律責(zé)任：

　　其一是廣告表演者身份。當(dāng)商家委托明星錄制視頻宣傳自家商品時(shí)，在廣告法上，其宣傳行為類似于在商品的宣傳廣告中進(jìn)行表演的勞務(wù)行為，因此明星的法律地位可能被定性為廣告表演者。根據(jù)國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局公布的涉及“醫(yī)藥廣告表演者”事件的典型案例，當(dāng)商品出現(xiàn)問題時(shí)，廣告表演者通常不承擔(dān)法律責(zé)任，相關(guān)責(zé)任應(yīng)由廣告發(fā)布者或廣告主承擔(dān)。

　　其二是廣告代言人身份。根據(jù)廣告協(xié)會(huì)提出的標(biāo)準(zhǔn)，廣告代言人必須是廣告中出現(xiàn)的廣告主之外的、具有獨(dú)立人格的人，以自己的形象或名義為某個(gè)商品進(jìn)行推薦的人，即對(duì)于廣告所推銷的商品或服務(wù)的受眾而言，屬于較為知名，通過其形象即可辨明身份的，就屬于代言人。

　　“從法律層面來說，明星為企業(yè)錄制宣傳推薦視頻時(shí)，更多的目的是為了樹立企業(yè)形象和實(shí)現(xiàn)吸睛效應(yīng)，但從實(shí)質(zhì)上來講仍改變不了其廣告代言人的身份，依然需對(duì)其所代言的廣告承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不能通過變換說法逃避法律責(zé)任。”鄭寧說。

　　同時(shí)，李俊慧認(rèn)為，對(duì)于明星代言或者宣傳金融類產(chǎn)品來說，一方面，應(yīng)該按照廣告法要求，甄別明星的代言行為有無違反廣告法要求；另一方面，由于金融服務(wù)的合規(guī)性問題，明星更應(yīng)該謹(jǐn)慎代言此類產(chǎn)品，一旦所代言的產(chǎn)品被認(rèn)定構(gòu)成犯罪，如果明星確實(shí)不明知或應(yīng)知，那么可以考慮讓明星在收取的代言費(fèi)范圍內(nèi)，對(duì)受損害的消費(fèi)者承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任，“這主要是基于明星應(yīng)對(duì)自身名譽(yù)或名譽(yù)商業(yè)化承擔(dān)更大的注意義務(wù)，避免明星效應(yīng)被不法分子惡意濫用”。

　　直播平臺(tái)出現(xiàn)花樣稱謂

　　實(shí)際身份為廣告代言人

　　7月29日，市場(chǎng)監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營(yíng)銷活動(dòng)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》，明確提出直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，主播應(yīng)履行代言人的責(zé)任與義務(wù)。

　　不少網(wǎng)友直言——明星們還敢直播帶貨嗎？

　　但《法治日?qǐng)?bào)》記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，除了產(chǎn)品代言人、錄制祝福視頻等方式外，在直播帶貨盛行之后，在各個(gè)直播平臺(tái)還出現(xiàn)了大量“明星推薦官”“首席體驗(yàn)官”這樣稱謂的角色，也就是明星推薦產(chǎn)品。

　　“為了規(guī)避廣告法、電子商務(wù)法等相關(guān)法律法規(guī)，企業(yè)以及明星等開始刻意回避‘廣告代言人’這五個(gè)字，使用‘形象大使’‘推薦官’等稱呼。這種做法相當(dāng)于掛羊頭賣狗肉，其本質(zhì)上還是屬于廣告代言人。只要涉及推廣商家或提升了商家產(chǎn)品及服務(wù)的美譽(yù)度，都可以認(rèn)為是廣告代言。明星不能一邊攫取粉絲流量的紅利，一邊又在產(chǎn)品出現(xiàn)問題后撇清關(guān)系。”中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海在接受《法治日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)說。

　　鄭寧說，廣告法第三十八條規(guī)定，廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。

　　“為了規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，一些企業(yè)在直播平臺(tái)上以‘明星推薦官’‘首席體驗(yàn)官’等身份，以打擦邊球的方式變相地請(qǐng)明星代言。但依據(jù)前述廣告協(xié)會(huì)提出的標(biāo)準(zhǔn)，從法律層面來說，這些所謂的推薦官、體驗(yàn)官等，從實(shí)質(zhì)上來講仍改變不了其廣告代言人的身份，需對(duì)其所代言的廣告承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”鄭寧說。

　　不過，鄭寧也提出，目前還有觀點(diǎn)認(rèn)為，明星可能構(gòu)成的法律主體包括五類，分別是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人和廣告表演者。結(jié)合目前明星參與商業(yè)直播的業(yè)務(wù)形態(tài)，該觀點(diǎn)認(rèn)為可以按照直播賬戶的所有主體分為明星自有賬戶進(jìn)行直播活動(dòng)、在品牌方等直播賬戶進(jìn)行直播活動(dòng)兩種情形。

　　“因?yàn)樯虡I(yè)直播活動(dòng)會(huì)涉及發(fā)布產(chǎn)品的功能介紹、價(jià)格、廣告圖片以及網(wǎng)絡(luò)銷售頁面鏈接等行為，因此明星主播的法律主體身份認(rèn)定需要具體情況具體分析。如果將部分明星直播宣傳自有品牌、網(wǎng)店的情況納入考量，情況將更為復(fù)雜。”鄭寧分析稱。

　　在鄭寧看來，明星以廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者及發(fā)布者、廣告代言人、商品或服務(wù)推薦人等任一身份參與商業(yè)直播時(shí)，最關(guān)鍵的法律義務(wù)在于從各自的角度確保廣告內(nèi)容的真實(shí)性與合法性，各類主體之間存在相互查驗(yàn)的義務(wù)，并由此形成一條完整合規(guī)的廣告產(chǎn)業(yè)鏈。特殊類型的廣告產(chǎn)品和服務(wù)還有專門規(guī)定的審查要求與禁止事項(xiàng)。一旦操作不合規(guī)或造成他人損害，廣告代言人、商品或服務(wù)推薦人須承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任及行政責(zé)任；廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者及發(fā)布者還有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　有效規(guī)制明星推薦責(zé)任

　　加大虛假代言查處力度

　　《法治日?qǐng)?bào)》記者梳理發(fā)現(xiàn)，目前明星和商業(yè)品牌的合作模式，主要有影視綜藝帶火同款、明星線下宣發(fā)、產(chǎn)品代言帶貨、街拍私服種草等，觸發(fā)不同粉絲的購買習(xí)慣。

　　有業(yè)內(nèi)人士稱，粉絲經(jīng)濟(jì)屬于IP和歸屬感消費(fèi)，更符合當(dāng)下“90后”甚至“95后”的消費(fèi)心理。部分明星為品牌代言或參加商業(yè)活動(dòng)，吸引粉絲消費(fèi)，商家希望帶貨，如果合作得當(dāng)，明星和企業(yè)可以實(shí)現(xiàn)雙贏。

　　劉俊海認(rèn)為，在明星經(jīng)濟(jì)或者粉絲經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，要有效規(guī)制明星在推薦產(chǎn)品時(shí)的法律責(zé)任，不能只看重經(jīng)濟(jì)效益而忽視社會(huì)責(zé)任。“要把明星、網(wǎng)紅等人的代言或廣告經(jīng)營(yíng)納入法治軌道，不僅造福于廣大消費(fèi)者，而且有助于打造誠實(shí)信用、公平公正、多贏共享的互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)生態(tài)環(huán)境，對(duì)于促進(jìn)網(wǎng)紅帶貨產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)健康發(fā)展是一件好事。”

　　李俊慧建議：首先，明星要珍惜自身的名譽(yù)或信譽(yù)，不要輕易代言一些看不清、拿不準(zhǔn)的新產(chǎn)品或新服務(wù)，避免被不當(dāng)利用；其次，只要明星對(duì)相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)，實(shí)施了證明或推薦行為，即使沒有簽訂廣告代言人協(xié)議，就應(yīng)視為廣告代言，就應(yīng)承擔(dān)廣告代言人責(zé)任；其三，加大對(duì)明星代言，尤其是虛假代言的查處、責(zé)任追究和處罰力度，形成對(duì)明星虛假代言的有力震懾和懲戒，促進(jìn)法治化營(yíng)商環(huán)境和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)環(huán)境的構(gòu)建。

　　“盡管目前國(guó)內(nèi)未出現(xiàn)一例實(shí)質(zhì)性要求明星承擔(dān)法律責(zé)任的案件，但針對(duì)金融產(chǎn)品的特點(diǎn)，在廣告代言人責(zé)任認(rèn)定方面，應(yīng)注重審查明星是否明知廣告內(nèi)容虛假。應(yīng)要求明星代言人對(duì)廣告主的法律資質(zhì)、經(jīng)營(yíng)狀況、產(chǎn)品情況進(jìn)行審查，并且遵循廣告法中廣告代言人的親自使用規(guī)定。若事后審查發(fā)現(xiàn)明星代言人明知金融產(chǎn)品廣告內(nèi)容虛假但仍然進(jìn)行代言的，應(yīng)要求其承擔(dān)必要的法律責(zé)任。”鄭寧說。

　　鄭寧還特別提到了涉及金融產(chǎn)品的推薦宣傳問題。

　　“隨著金融科技發(fā)展日新月異，金融風(fēng)險(xiǎn)日益復(fù)雜、投資者結(jié)構(gòu)多樣化，我國(guó)應(yīng)該盡快推出針對(duì)金融商品或服務(wù)推銷的專門性的管理辦法。從操作層面來說，監(jiān)管層可以對(duì)金融推介實(shí)行備案制，未經(jīng)備案的任何金融服務(wù)或產(chǎn)品的推銷行為，均應(yīng)被嚴(yán)厲禁止。接受監(jiān)管的范圍包括但不限于傳統(tǒng)形式的廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告、微信群或者QQ群的推廣。”鄭寧說。

　　同時(shí)，鄭寧建議建立懲戒機(jī)制，對(duì)于未經(jīng)備案發(fā)布的金融服務(wù)或產(chǎn)品推銷的廣告，對(duì)于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者等相關(guān)主體，分別予以不同形式的懲戒。而對(duì)于代言人，可以建立黑名單制度，以此警示明星謹(jǐn)慎代言，要求其平衡經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益，承擔(dān)必要的社會(huì)責(zé)任。

　　□ 本報(bào)記者　　 趙 麗

　　□ 本報(bào)實(shí)習(xí)生 秦華民