刑法專家：“外掛代練”行為應(yīng)審慎入罪

　　董杰、陳珠夫婦一審被判罪名是非法經(jīng)營罪。《刑法》第225條列舉了構(gòu)成此罪的四種非法經(jīng)營行為。非法使用網(wǎng)游外掛牟利并沒有明確法條規(guī)定，只能納入其中的第(四)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”。

　　法律界有人認(rèn)為，對(duì)這一概況規(guī)定的適用范圍應(yīng)取審慎態(tài)度，原則上以司法解釋和成熟判例認(rèn)可的行為才能據(jù)此定罪判刑，“外掛代練”的行為尚未見司法解釋和判例認(rèn)定其為非法經(jīng)營犯罪行為，按照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，不宜作為犯罪處理。

判決理由

購買外掛軟件幫人代練牟利

屬于非法發(fā)行傳播行為

　　在種種爭(zhēng)議和猜測(cè)中，昨天，南京中院公布了二審判決結(jié)果——主刑部分(即定罪和量刑)維持原判，附加刑部分(即罰金)予以改判。

　　庭后，記者采訪了二審主審法官，他介紹了主刑部分維持原判的依據(jù)。主審法官介紹，將董杰、陳珠夫婦外掛代練牟利的行為認(rèn)定為犯非法經(jīng)營罪，主要基于《刑法》第225條和《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條，后者明文規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”

　　根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛軟件屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，這是沒有爭(zhēng)議的;制作、銷售外掛軟件屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，也沒有爭(zhēng)議，北京等地早有判例;爭(zhēng)議在于，董杰、陳珠夫婦購買外掛軟件幫人代練牟利，是否屬于“出版”行為。

　　一審法院認(rèn)為，董杰、陳珠夫婦購買電腦，聘請(qǐng)工作人員，先后替1萬多名不特定人使用非法“外掛”程序進(jìn)行代練，并收取費(fèi)用，客觀上是對(duì)該非法“代練”程序的發(fā)行、傳播，而發(fā)行、傳播是出版的環(huán)節(jié)，因此屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為。

　　二審主審法官認(rèn)為，一審法院的定性比較準(zhǔn)確。“他從上家那買來非法外掛程序，并非為了自己使用。他買了90多臺(tái)電腦，聘了10多個(gè)工作人員，不分晝夜在盛大公司游戲頁面上‘喊話’發(fā)廣告，先后招攬了1萬多名游戲玩家，然后使用外掛幫這些玩家練級(jí)，從中牟利。這些玩家匯給他的代練款實(shí)際上就是購買非法代練軟件的費(fèi)用。他的行為實(shí)質(zhì)上是將非法的互聯(lián)網(wǎng)出版物提供給社會(huì)不特定公眾，這與傳統(tǒng)的發(fā)行、傳播并無差別，因此我們覺得他這種行為客觀上是對(duì)非法外掛軟件的傳播與發(fā)行。”

　　依據(jù)相關(guān)司法解釋，出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的，非法經(jīng)營數(shù)額超過25萬，即為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)在五年以上量刑。經(jīng)查董杰、陳珠屬于共同犯罪，董杰系主犯，陳珠系從犯，一審法院以非法經(jīng)營罪判處董杰有期徒刑六年，陳珠有期徒刑三年緩刑四年，定罪量刑準(zhǔn)確。